近年來，隨著主流電商獲客成本提升，成本更低的社交電商發展迅速。分銷型社交電商作為社交電商的一個重要類型，自產生起其運營模式的合法性便存在諸多爭議，深陷涉嫌傳銷旋渦，成為發展痛點。分銷型社交電商要獲得長足發展，合法經營是基本前提。作者對分銷型社交電商構成傳銷行為的判斷標準進行分析研究，有助于促進社交電商依法合規發展。受版面所限，分上下篇刊登，敬請關注。

 

 

　　一、界定傳銷行為的基本原則

　　《禁止傳銷條例》第二條對傳銷的概念作出規定：“本條例所稱傳銷，是指組織者或者經營者發展人員，通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬，或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩定的行為。”

　　《禁止傳銷條例》第七條從“拉人頭”、收取入門費、團隊計酬等3種形式對傳銷行為作類型化界定，描述了傳銷行為的外部特征,易于理解。人們習慣上將“拉人頭”、收取入門費統稱“拉人頭”式傳銷，歸類為詐騙性傳銷，情節嚴重的可追究刑事責任，類似于國外禁止的“金字塔”欺詐行為;將團隊計酬稱為經營性傳銷，只具有行政違法性，一般不構成犯罪。

　　在傳銷的認定標準上存在兩種觀點：一種觀點認為，3種形式的傳銷都應當具備介紹加入、組成網絡和復式計酬特征;另一種觀點認為，這幾個特征只要滿足一點即可認定為傳銷。在執法實務中，市場監管部門對社交電商涉嫌傳銷行為認定比較慎重，通常同時考慮組織要件和計酬要件，即同時具備發展下線形成人員鏈以及基于入門費和銷售收入形成的資金鏈。組織要件俗稱“發展下線”，下線還可以再發展下線，以此形成傳銷的人員鏈。人員鏈的形成就是通過“拉人頭”的方式實現的。計酬要件包括兩種形式：第一種以直接或間接發展的下線人數為依據計算和給付報酬，這類資金來源于下線交納的入門費;第二種以直接和間接發展的下線的銷售額為依據計算和給付報酬，這類資金來源于下線的銷售收入。實踐中，如果掌握了傳銷組織的計酬制度，并且查出符合該制度的任意一條人員鏈和資金鏈，即可認定其行為屬于傳銷行為，應依法查處。

　　二、“拉人頭”條款的適用

　　《禁止傳銷條例》第七條規定：“下列行為，屬于傳銷行為：(一)組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，對發展的人員以其直接或者間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬(包括物質獎勵和其他經濟利益，下同)，牟取非法利益的……”該條款俗稱“拉人頭”條款。

　　(一)“拉人頭”條款一般不單獨適用。

　　傳銷需同時具備兩個要件，即人員鏈組織要件和資金鏈計酬要件。單純的“拉人頭”行為，只能滿足組織要件，不能滿足計酬要件。“拉人頭”通常被作為收取入門費或團隊計酬的構成要件來處理。例如，在杭州某網絡科技有限公司傳銷案中，市場監管部門認為，當事人通過邀請注冊會員的方式發展平臺會員，并通過給予邀請人一定獎勵提成的方式，促使會員不斷發展其他會員加入，形成上下線關系，同時根據直接或間接邀請的團隊人員數量設置達人店長、班主任、系主任、分院長4個級別，以下線團隊的銷售業績為依據，按一定比例計算和給付上線各級別人員報酬，屬團隊計酬分配利益，其行為違反了《禁止傳銷條例》第七條第(三)項的規定。

　　(二)需要入門費或銷售收入反哺的“拉人頭”行為違法。

　　不單獨適用“拉人頭”條款，說明執法實踐中已認識到“拉人頭”形成的人員鏈，只是傳銷的必要條件而不是充分條件。“拉人頭”與收取入門費一般不可分割，需結合起來判斷。如果“拉人頭”的目的是為了收取入門費，先參加者從發展的下線成員所交納費用中獲取收益，不斷有新用戶加入體系并交納入門費，那么這種“拉人頭”模式就存在涉嫌傳銷問題。刑法第二百二十四條規定的組織、領導傳銷活動罪就明確要求同時具備“拉人頭”與收取入門費兩個要件。

　　在“拉人頭”式傳銷中，不斷有新用戶加入體系并交納入門費，是整個業務體系持續運營的基礎。一旦不能吸納足夠的新人加入，整個“金字塔”就會崩盤，這也是“拉人頭”式傳銷被認定為詐騙的根本原因。

　　需要注意的是，上述分析是基于社交電商的場景。在傳統異地聚集式傳銷中，傳銷人員通過各種方式將他人騙往異地，然后通過人身控制、精神控制等手段強迫受邀人交納費用參加傳銷組織。這種“拉人頭”行為本身就構成傳銷行為，可以單獨適用，而且是重點打擊的行為。

　　三、收取入門費條款的適用

　　《禁止傳銷條例》第七條規定：“下列行為，屬于傳銷行為……(二)組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發展其他人員加入的資格，牟取非法利益的。”該條款俗稱收取入門費條款。社交電商涉嫌傳銷案件中，收取入門費是較為典型的特征。

　　(一)入門費包括交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用兩種方式。

　　在上海某科技有限公司傳銷案中，當事人要求被發展人員必須交納相應費用才能成為代理，獲得代理資格后才能取得發展其他代理及銷售當事人產品的資格，屬于以直接交納費用的方式收取入門費。在廣州某網絡科技有限公司傳銷案中，需要交納99元超級會員升級費用;在中山某集團有限公司傳銷案中，需要交納1000美元加盟費，都屬于以直接交納費用的方式收取入門費。

　　在廣州某電子商務有限公司傳銷案中，該公司商城設定參與人員累計消費滿128元，成為1星會員后具備發展其他人消費加入并從中獲得報酬的資格，屬于以認購商品等方式變相交納費用的方式收取入門費。北京某技術有限公司傳銷案中的最低認購數量，以及南京某通訊科技有限公司網絡傳銷案中購買App客戶端會員的行為，都屬于以認購商品等方式變相交納費用收取入門費。

　　(二)綁定加入或者發展其他人員加入資格的入門費違法。

　　入門費條款的適用，通常要考慮入門費是否綁定加入或者發展其他人員加入的資格，即業界俗稱的事業機會。

　　加入資格即取得加入社交電商獲得分銷商品資格的機會，不以發展下線形成人員鏈為前提。之所以將這種不存在人員鏈的入門費也界定為傳銷，是因為《直銷管理條例》第十四條規定，直銷企業及其分支機構不得以交納費用或者購買商品作為成為直銷員的條件。

　　發展其他人員加入的資格，主要體現為交納入門費后即獲得發展下線從而牟利的資格，通常以“拉人頭”發展下線形成人員鏈為前提。

　　從實踐看，“拉人頭”式傳銷和團隊計酬傳銷都存在收取入門費的現象。對收取入門費的行為作出單獨規定，一方面是因為實踐中這種行為普遍存在于各種傳銷形式中，可以將其作為一個環節抽離，并作為相對獨立的違法行為查處;另一方面是出于簡化證據的考量，因為資金鏈的證據較難取得。

　　如果社交電商收取的是不與“加入或者發展其他人員加入的資格”綁定的會員費，比如交費注冊為會員后，對應的權益是可以就平臺內運營的商品享有特殊的折扣、消除廣告等，應屬于正常、合法的商業促銷或者增值服務。

　　(三)入門費是否物有所值不是主要考慮因素。

　　有一種觀點認為，如果會員交納費用后能直接獲得相關的商品或服務，而且商品的價值也和費用相當，就不屬于以認購商品等方式變相交納費用收取入門費。這種理解是錯誤的，“變相”是相對于直接交納費用而言的，以認購商品等方式交納費用屬于“變相”，不是指是否物有所值。這種費用是不是傳銷中的入門費，關鍵在于是否綁定事業機會。例如，在廣州某電子商務有限公司傳銷案中，設定參與人員累計消費滿128元，成為“1星”會員后具備發展其他人消費加入并從中獲得報酬的資格。這里的128元之所以認定為屬于以認購商品等方式變相交納費用收取入門費，不在于消費的128元是否物有所值，而是因為它是發展其他人加入并從中獲得報酬的資格。入門費是否物有所值，雖然不是傳銷定性的考慮因素，卻是傳銷行為違法情節嚴重與否的一個重要考量因素。在部分案例中，市場監管部門或司法機關會根據入門費對應商品的真實價值是否相當，來考量傳銷行為危害性的大小。入門費與商品價值差距越大，傳銷行為的欺騙性越強，危害性越大。(未完待續)

　　何茂斌(本文僅代表作者本人觀點)