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完善非法經營罪量刑規則對傳銷罪提高要求

發布: 2011-02-22 14:26:24    作者: 馬寧   來源: 檢察日報  

非法經營罪可概況為三種類型:經營主體違法(違反國家市場準入制度或許可制度的非法經營)、經營對象違法(經營對象屬于國家禁止經營范圍)、經營方式違法(采取了國家禁止采取的經營方式)。雖然三種類型表現形式各不相同,侵犯的具體對象也不相同(市場秩序一般規則或市場準入制度),但由于同屬于非法經營罪范疇,侵犯的都是正常市場經濟秩序。因此,應該認為他們的法益侵害程度是相同的,本質上也都是以牟利為目的從事非法經營的行為。所以,不能認為經營對象違法就比經營主體違法性質惡劣,也不能認為經營方式違法就比經營主體違法危害性小。

通過以上分析,可以看出各種不同的非法經營類型本質是相同的,應該可以通過典型行為的總結對不同的行為均衡量刑。根據刑法第二百二十五條第一項規定的非法經營法律法規規定限制買賣的物品的行為符合典型的經營特征的要求,應作為非法經營罪量刑基準的模板,其他行為可以比照其進行量刑適用。但是,實踐中由于人們對于不同領域非法經營的認識不同,對于不同的非法經營行為的量刑也有很大不同,例如根據2001年最高人民檢察院和公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第七十條規定非法經營證券、保險、期貨經營數額在三十萬元以上,非法所得五萬元以上才可以追訴;而該條同時認為其他非法經營活動個人非法經營數額在五萬元以上或者非法所得在1萬元以上就可以追訴。這種規定并不合理,它雖然考慮到了不同經濟領域交易的特殊性,但是卻忽視了非法經營行為對經濟秩序破壞的共通性。這種人為地對不同領域犯罪差別對待并以此為理由輕重其刑的做法,違反了刑法公平正義的原則,應予以修正。在制定非法經營罪量刑規則的時候還應注意,有時某些非法經營行為難以確定其經營金額,比如非法經營食鹽、非法出版物等,對于這種情況可以利用非法經營的數量確定其社會危害程度。

非法經營罪一直以“小口袋”罪的角色存在于刑事立法中,這在一定程度上給司法適用和認定帶來了障礙,特別是刑法修正案(七)關于非法傳銷罪的規定又給罪間界限標準提出了更高的要求,同時最高人民法院出臺的《人民法院量刑指導意見(試行)》,也為非法經營罪的量刑均衡提供了依據。綜上,筆者認為非法經營罪的量刑規則應具有以下內容:

1.量刑基準

根據非法經營罪的特點,可以利用非法經營數額等經濟要素,一方面作為每一刑格的基準,另一方面也可作為量刑的基本單位。例如,可以設定A數額作為有期徒刑一年的基準,犯罪數額每增加10%,刑期增加一個月。

2.刑格劃定

根據法律規定,非法經營罪有兩個刑格:五年以下有期徒刑、拘役、單處罰金刑格和五年以上有期徒刑刑格。對于前一個刑格,應該認為可以細化為三個小的刑格,處罰由輕到重分別是:單處罰金、拘役和有期徒刑。因此,對于這一刑格的行為,其基礎刑罰應該是單處罰金刑,在制定具體量刑標準的時候應該為其留有適用余地。兩個刑格的具體內容應該在研究總結相關判例的基礎上制定。

3.罰金刑與沒收財產的適用

非法經營罪中的罰金刑屬于“必并類”罰金刑,即適用自由刑的同時必須適用與其罪刑相適應的罰金刑。對于罪刑較輕適用拘役刑的行為,不宜適用過高罰金,可處以罰金起點額1B1.5倍的罰金。對于有期徒刑,罰金應按照倍比的方式與其刑期相對應,刑期每增加一個月,罰金相應增加起點額的0.1倍。非法經營罪中還規定了沒收財產的刑罰。由于沒收財產要重于罰金刑,因此只有在按照刑法判處最高幅度罰金仍不能與其罪行相適應的情況下才可以適用。

4.升格或降格量刑的規定

對于有法定從輕或從重處罰的情節,在五年以下有期徒刑、拘役、單處罰金刑格內的,可以采取升格或降格量刑的方法調整刑罰;在五年以上有期徒刑刑格內的,可以擬處刑罰增減10%的方法調整刑罰。根據其從輕情節適用刑罰應低于本刑格最低刑罰的,可以考慮免予處罰或處以緩刑;根據其從重情節適用刑罰高于本刑格最高刑罰的,不再升格刑罰。
 

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