威懾力與處罰力度空前加大

    情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

    為期 5 天的十一屆全國人大常委會第四次會議 8 月 25 日上午在北京人民大會堂開幕。本次會議將審議刑法修正案（七）草案、等法律案。吳邦國委員長主持會議。國務委員孟建柱、最高人民法院院長王勝俊、最高人民檢察院檢察長曹建明等列席會議。 

    刑法修正案（七）草案中正式新增了 “ 傳銷罪 ” 。 草案規定：組織、領導實施傳銷行為的組織，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。犯前款罪又有其他犯罪行為的，依照數罪并罰的規定處罰。草案并規定了傳銷行為依照法律、行政法規的規定確定。 

    對于情節嚴重的傳銷行為，刑法以前沒有明確規定傳銷罪刑。根據 2001 年最高法院的司法解釋，對于從事傳銷或者變相傳銷活動的，以非法經營罪論處。在此之前的司法實踐中，也有按照詐騙罪來定罪的。

    由于非法經營罪被法律界稱為 “ 布袋罪 ” ，界定不明顯，什么罪都可以往里裝，很容易與其他犯罪混淆，量刑標準也沒有清晰界定，威懾力不夠，單列 “ 傳銷罪 ” 會增強其威懾力。 

    另外，刑法專家、清華大學法學院副院長周光權教授認為，傳銷罪和非法經營罪有很大的區別。非法經營罪的前提是擾亂市場秩序，而且必須有正常的經營活動，真實的商品、標的。而傳銷往往以拉人頭、收入門費為主要牟利手段，并沒有正常的市場交易活動。此外，非法經營罪需要計算經營所得，這與傳銷行為的所得是不同的。 

    《禁止傳銷條例》只是規定，組織策劃傳銷的，由工商行政管理部門沒收非法財物，沒收違法所得，處 50 萬元以上 200 萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任，并沒有界定刑事處罰的標準。 

    但刑法修正案規定， “ 情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。 ” 

    這使得傳銷罪的威懾力和處罰力度空前加大。以前大多可以破財消災，最多損失財物，但如果被判幾年徒刑，則是完全不同于以上的處罰。 

    懸疑一：誰都難逃干系？

    真要做到 “ 執法必嚴，違法必究 ” ，按照《禁止傳銷條例》，采用多層次計酬的企業，哪怕你拿到了直銷牌照，都難逃干系？

草案并規定了傳銷行為依照法律、行政法規的規定確定。由于我國對傳銷的界定，依據為行政法規 —— 《禁止傳銷條例》。這就成為了問題的關鍵。 

    《禁止傳銷條例》規定下列三種行為屬于傳銷行為： 

    （一）組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，對發展的人員以其直接或者間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬（包括物質獎勵和其他經濟利益，下同），牟取非法利益的； 

    （二）組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發展其他人員加入的資格，牟取非法利益的； 

    （三）組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的。 

     如果認真考究各大直銷公司的獎勵制度，幾乎沒有幾家能擺脫掉 “ 傳銷 ” 的帽子。盡管一些企業采用了 “ 法人計酬模式 ” ，但大家心知肚明的是，萬變不離其宗，只要分析公司的獎勵制度，較起真來，還是很難擺脫嫌疑。 

     不過，從目前各方面的信息來看，傳銷罪主要針對以拉人頭、收入門費為主要謀利手段，并沒有正常的市場交易活動，這類活動一直是要嚴厲懲處的，一些采用了多層次計酬的企業似乎還不是也不應該是受傳銷罪打擊的行列。 

     不過法律就是法律，如果真要較真呢？更何況直銷企業所處的環境，經常遭遇到各種罰款。如果傳銷罪橫空出世，有些人真要做到 “ 執法必嚴，違法必究 ” ，硬要叛你幾年，你能怎么著？

    《禁止傳銷條例》 

     懸疑二：打擊范圍或將進一步擴大？

     何曄暉委員說： “ 要處理組織領導者，也應當認定積極參加者，即擴大打擊范圍。 ” 如果這樣，系統領導人風險將加大。 

     對于刑法中擬增設的傳銷罪，委員們提出了進一步修改意見。 

     何曄暉委員說： “ 要處理組織領導者，也應當認定積極參加者，即擴大打擊范圍。 ” 

     何曄暉于 2008 年 3 月任第 11 屆全國人大常委會副秘書長。吉林大學法律系畢業，曾在最高人民檢察院工作 21 年，曾任刑事申訴檢察廳廳長。此前任第 10 屆全國人大常委會委員、內務司法委員會委員、全國人大常委會副秘書長、機關黨組成員。

    如果何委員的建議得到采納，不但企業主、職業經理人的壓力增大，各系統領導人同樣要遭受巨大壓力。在市場活動中，各系統領導人無疑是積極參與者，如果要處理組織領導者，也應認定積極參與者，打擊范圍真的會擴大很多。

     另外一個重要的問題是，如果量刑依據涉案金額大小，那么參與雙軌制運作的從業人員，即使沒有積極參與，可能也會面臨風險。舉例來說，張某在一家雙軌制運作的公司較早報單，盡管他報單后并沒有積極參與，但旗下的業務隊伍發展非常壯大，這也意味著他有客觀的收益，現實中還會出現收入非常高的情況。那么他是否也是被打擊甚至要判刑的對象呢？

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     懸疑三：怎樣界定 “ 組織領導 ” ？

     進一步界定 “ 組織領導 ” ，可以明確哪些人才應該真正判刑。

     到底該怎樣界定 “ 組織領導 ” ？ 

     法律專家稱，刑法對 “ 組織領導 ” 有界定為： “ 組織 ” 是指行為人首倡、發起若干有某種犯罪目的的人，糾集成某種犯罪活動團體的行為； “ 領導 ” 是指在某種犯罪組織中具有決策、指揮作用的行為。不過，該法律專家指出，在具體的犯罪活動中，往往會有針對性地界定。 

     在現實經濟活動中， “ 首倡、發起若干有某種犯罪目的的人 ” ，一般是企業主和總裁等核心領導人。 “ 在某種犯罪組織中具有決策、指揮作用的行為 ” ，則可以包括更多的職業經理人。因為在實際經濟生活中，很多市場行為則由職業經理人發揮決策、指揮作用，尤其是負責市場銷售一線的銷售總裁、銷售總監或分公司經理等。 

     另外，如果認定積極參與者也屬于傳銷罪，怎樣界定 “ 積極參與 ” 也是一個需要解決的問題。 

     令市場感到困惑的，還有刑法專家、清華大學法學院副院長周光權對 “ 組織領導 ” 的說法。周光權在評論 “ 傳銷罪 ” 時認為， “ 《修正案七）》的草案將傳銷罪的犯罪行為開始提前到組織、領導，并不需要等有了某種活動、獲得非法所得才可以處罰也屬非常合理。 ” 

     這是否意味著僅僅是策劃階段，還沒有實施傳銷活動，也就是周副院長所指的 “ 并不需要等有了某種活動、獲得非法所得 ” 就可以定行為傳銷罪呢？ 

     如果還沒有實施，也沒有獲得非法所得，這看起來又應該屬于犯罪未遂。犯罪未遂是指已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。 

     有法律專家指出，犯罪有很多種情況，例如結果犯、行為犯、危險犯、舉動犯等概念，結果犯即要有造成結果才追究（例如聚眾擾亂社會秩序和聚眾沖擊國家機關罪是結果犯）；行為犯，即有行為即可形成犯罪（例如聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪是行為犯）。 

     組織領導傳銷罪屬于結果犯還是行為犯或者是其他犯？因為不同的犯罪界定會有不同的量刑標準。這也是市場人士非常關注的。