一、問題及背景

　　從被取消的投機倒把罪名中分解衍生出的非法經營罪，刑法第二百二十五條采用了敘明罪狀表述，并以列舉的方式作了具體規定。但是非法經營罪仍然保留了“口袋罪”的某些特征。刑法第二百二十五條第三項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”之規定，在尚無立法解釋加以限制的情況下，顯然是一個富有彈性的條款，從而給司法機關留下較大的自由裁量余地。

　　在修訂刑法的過程中，對于取消投機倒把罪之后，是否需要在“非法經營罪”中留這么一個小“口袋”，曾有過爭論。一種意見認為，由于新刑法要確立罪刑法定原則，刑法規范的明確具體是罪刑法定的內在要求，因此，在新刑法分則中不宜再規定“其他”之類不確定的罪狀內容，這也符合對“口袋罪”進行分解使之具體化的初衷。另一種意見認為，由于要取消類推制度，對“口袋罪”進行分解之后，如果對某些罪狀規定得過于確定、具體而毫無彈性，對各種犯罪行為又難以盡列無遺，特別是在經濟犯罪形態發展變化較快的經濟變革時期，倘若有的條款一點“口袋”都不留，可能不利于及時打擊花樣翻新的經濟犯罪，也不利于刑法典的相對穩定，因此有限制地設置一點“其他”之類的拾遺補漏條款還是必要的。新刑法關于非法經營罪的規定正是更多地考慮了后一種意見而設置了第三項內容。這也從一個角度反映了我國刑法改革的漸進性和傳統的原則性與靈活性相結合的立法指導思想對修訂刑法的深刻影響。

　　新刑法實施兩年來，從司法實踐的情況看，非法經營罪的“口袋罪‘遺傳基因已經逐步顯現。刑法第二百二十五條第三項之規定正越來越多地被援引，作為對刑法沒有明文具體規定的有較大社會危害性的非法經營行為定罪的法律依據。由于”經營“的含義相當寬泛，生產、流通到交換、銷售等幾乎所有的經濟活動，都可能屬于經營活動，因此，非法經營罪的適用范圍在實踐中存在不斷擴大的趨勢。

　　但是，中國刑法畢竟已經步入罪刑法定的時代，靈活性必須以原則性為基礎，任何與罪刑法定的基本原則相抵觸的刑事立法與司法都應當盡力避免。因此，如何理解和把握非法經營罪的本質特征，正確闡釋和適用該罪條文第三項規定，防止非法經營罪任意膨脹成為新的“口袋罪”，從而動搖罪刑法定原則的根基，這是立法者、司法者和學者們應當共同關注的課題。

　　二、本罪的性質界定

　　刑法第二百二十五條關于非法經營罪的規定，只能適用于擾亂市場秩序，情節嚴重的非法經營行為。該條第三項的適用，也不能脫離這個基本前提。因此，對于刑法未明確規定的某種具有一定危害性的行為，若以非法經營罪論處，必須符合以下幾個條件：

　　（一） 該行為是一種經營行為。雖然“經營”一詞在語言學上并不特指經濟營業活動，而是指“籌劃并管理”、“泛指計劃和組織”等，但是，作為“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中規定的非法經營行為，其“經營”一詞理應是經濟領域中的營業活動，即應理解為是一種以營利為目的的經濟活動，包括從事工業、商業、服務業、交通運輸業等經營活動。強調此“經營”行為以營利為目的是必要的，這是非法經營罪作為一種經濟犯罪所應具備的—個基本特征。如果某種所謂經營活動不是以營利為目的，而是為了公益或者慈善目的，則即便該行為的某些方面不符合有關法規，也應將其排除于本罪之外。

　　（二） 該經營行為非法。所謂“非法”，是指該經營行為違反國家立法機關制定的法律和決定及國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。通常是指違反國家法律、法規的禁止性或者限制性規范。如果國家法律、法規等未對某種經營行為予以禁止或者限制的，該經營行為不得被認定為非法經營行為。例如，在國家立法機關和國務院未對IP電話的民間經營行為作出明文禁止或者限制之前，民間經營IP電話的行為就不宜認定為非法經營行為。國務院所屬部門或者地方政府未經國務院批準或者授權而頒發的某種行政規章或其他文件中超過國家法律、法規內容的有關規定，一般不能成為認定非法經營行為的法律依據。

　　（三） 該非法經營行為嚴重擾亂市場秩序。以市場秩序作為本罪侵犯的客體，這一方面表明非法經營罪是一種擾亂市場秩序的犯罪，另一方面，個罪客體與類罪客體的重疊，也印證了該罪之規定是“擾亂市場秩序罪”這一節的“兜底”條款。此所謂“市場秩序”包括市場準入秩序、市場競爭秩序和市場交易秩序。這三種秩序都可能成為非法經營罪侵害的客體。但是，并非所有擾亂市場秩序的非法經營行為都可構成本罪，而必須是情節嚴重者始當構成。非法經營罪作為一種經濟犯罪，其所謂“情節嚴重”，首先應當考慮經濟衡量標準。譬如：1、經營數額特別巨大；2、銷售金額巨大；3、獲利數額較大；4、造成合法經營者的嚴重經濟損失；5、給國家造成嚴重經濟損失；等等。此外，諸如造成惡劣的社會影響或者人民生命、財產重大損失等嚴重后果者，亦可視為情節嚴重。像某些經營非法出版物、非法經營化學危險品等行為，就有可能出現上述情形。由于“情節嚴重”與否關乎罪與非罪的界限，因此宜由司法解釋作出統一的具體規定。

　　三、本罪的法條邏輯

　　市場經濟既是自由經濟，也是法治經濟，自由的界域止于法律的禁限。只要國家法律法規沒有明文禁止和限制的經營活動，均不得視為非法經營行為。要正確地認定刑法第二百二十五條第三項規定的非法經營罪的“其他”表現形式，除了必須符合前述各項條件之外，還應當注意通過理解該條第一、二項的立法精神，來把握三項規定之間的內在邏輯聯系，進而正確運用第三項規定。

　　從該條第—、二項規定的內容分析，不論是專營、專賣物品或者其他限制買賣物品，還是進出口許可證及其他經營許可證或者批準文件，都與國家特定的許可制度有關。可見，非法經營罪的構成與違反國家有關經營許可制度的法律、法規存在某種內在聯系。明確這一點，有助于我們正確理解和適用該條第三項規定，防止其被濫用而膨脹為新的“口袋罪”。

　　國家關于經營許可制度的設定，往往與經營主體資格，經營條件和經營物品的范圍有關。其出發點是保障國家經濟安全，維護國家和人民的重要經濟利益，以及維持市場經營的正常秩序。例如，國家規定和公布了不準私營企業及個體產生產和經營的產品目錄。違反禁止性規定的非法經營行為，有的可構成特定的犯罪，如非法制造、買賣、運輸爆炸物；非法生產、買賣軍用、警用裝備、標志；倒賣文物等；有的則可直接適用刑法第二百二十五條第一項規定，如非法經營國家專營專賣物品或者其他限制買賣物品。非法經營其他產品，嚴重擾亂市場秩序的，就可能適用該條第三項規定論罪。此外，即使是國有企業或者其他非私有單位和個人，未經法定許可而從事必須獲得許可或合法授權方可從事的經營活動，擾亂市場秩序情節嚴重的，亦可構成本罪。

　　新刑法施行以來，對于刑法第二百二十五條的適用，也有了—些相關的補充立法和司法解釋。前者如1998年1 2月全國人大常委會通過的《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，后者如1998年12月最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。該《決定》和《解釋》所針對的非法經營犯罪，也充分表現出這類非法經營行為違反國家特定許可制度的有關法律、法規的性質。根據我國商業銀行法第三條和第十一條之規定，買賣外匯和代理買賣外匯均屬商業銀行經營的業務范圍，未經中國人民銀行批準，任何單位和個人不得從事買賣外匯和代理買賣外匯業務。因此，從事非法買賣外匯活動自應視為非法經營。根據國務院頒行的《出版管理條例》的有關規定，報紙、期刊、圖書、音像制品和電子出版物等應當由出版單位出版。設立出版單位，應由其主辦單位向所在地省、自治區、直轄市政府出版行政部門提出申請，經審核同意后，轉報國務院出版行政部門審批。從事出版物印刷、復制、發行業務的單位，應當按照國家有關規定向所在省、自治區、直轄市政府出版行政部門提出申請，經審核許可，并向公安機關和工商行政管理部門依法登記后，方可從事出版物的印刷、復制和發行。未經許可并依法登記，不得印刷、復制、發行出版物。此外，出版單位、印刷或者復制單位、發行單位均不得經營非法出版物。違反這些規定必然會擾亂出版物市場的經營秩序，有的甚至會危害社會的穩定。因此，上述司法解釋對于非法經營出版物情節嚴重的行為和經營非法出版物情節嚴重的行為，均以非法經營罪追究刑事責任的意見，是基本符合刑法第二百二十五條之立法精神的。